Bu ayki yazımızda 4857 sayılı yasa ile türleri arttırılan hizmet sözleşmelerini inceleyeceğiz. Bu sözleşme türleri işçi ve işverenler için nasıl sonuçlar doğuruyor kısaca üzerinde duracağız.

4857 sayılı yasa Avrupa Birliği normlarına uyum perspektifiyle hazırlanmış, İş hukukuna yeni kavramlar ve düzenlemeler getirmiştir. Dolayısıyla, iş hukukunda yapılan değişiklikler, bir tarafta çağın yeni çalışma ilişkilerini iş hukukunun bünyesine taşırken, aynı zamanda iş ve işçi yönetimini de çağdaş bir insan kaynakları yönetimine zorlamaktadır. Gerçekten, yeni yasa ile geleneksel personel yönetimi anlayışı ile çalışma ilişkilerini sürdürme imkanı tamamıyla ortadan kalkmıştır. Artık çalışanlarla ilgili olarak, her bir işlemin işvereni bağlayan hukuki bir sonucu vardır ve çok ciddi kayıt ve belgeye dayalı bir yönetim anlayışını öngörmektedir.

Bu anlamda İş Yasası, esnek çalışmanın yasal dayanağını oluşturmuş ve sözleşme türlerinin sayısını artırmıştır. Kısmi zamanlı (part-time), çağrı üzerine ve deneme süreli çalışmalar yanında taraflara başka türde sözleşmeler yapılabilme imkanı da getirilmiştir.

Nitekim, İş Yasasında öngörülen esnek çalışma biçimleri ve çeşitli sözleşme şekilleri iş güvencesi düzenlemelerini hükümsüz kılmıştır. İş güvencesi düzenlemeleri belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile çalışanları kapsadığından, belirli süreli iş sözleşmesi, kısmi süreli sözleşme vs. ile çalışanlar iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaklardır. Keza yasa koyucu iş güvencesi kapsamını daraltmış ve 6 aydan az kıdemi olanlar, otuzdan az işçi çalıştıran işyerlerinde çalışanlar, belirli süreli, kısmi süreli, deneme süreli v.b. hizmet akitleriyle çalışanlar ve işveren vekilleri iş güvencesinin kapsamı dışında tutmuştur.

4857 sayılı yasa Borçlar Yasa’sındaki hizmet akdi tanımını aynen İş Yasa’sına taşımış ve “…bir tarafın (işçinin) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer taraftan (işverenin) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır. Eski yasada olduğu gibi hizmet akdi şekle tabi değildir. Ancak süresi 1 yıldan fazla olan sözleşmelerin yazılı yapılması zorunludur. Sözleşmenin yazılı yapılmadığı hallerde, işveren işçiye en geç iki ay içinde işin genel ve özel koşullarını, çalışma şartlarını, günlük ve haftalık çalışma süresini, sözleşmenin türünü, ücret ve eklentilerini ve ödeme zamanlarını gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür.

Şimdi kısaca hizmet akitlerinin türlerine değinelim:

A- BELİRSİZ SÜRELİ HİZMET AKDİ

İşin niteliği gereği ne zaman biteceği belirli olmayan sözleşmeler belirsiz süreli sözleşmelerdir. Hizmet sözleşmesinde taraflar esas olarak, süre kararlaştırıp kararlaştırmama serbestisine sahiptir. İş kanunu bakımında süreli ancak sürenin sonu önceden belli olmayan sözleşmeler de belirsiz süreli olarak kabul etmek gerekir.Belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler iş güvencesi hükümlerinden yararlanabildiği için sosyal yönden, daha fazla korundukları bir gerçektir.

B- BELİRLİ BÜRELİ HİZMET AKDİ

Belirli süreli iş , işin sona erme anının bilindiği veya öngörülebildiği işlerdir. Yargıtay kararlarında “belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak”, belirli süreli iş sözleşmesinin yapılacağını öngörmektedir.Süresi belirli olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Buna göre de, hizmet sözleşmesinde açık veya örtülü biçimde herhangi bir süre kararlaştırılmış olduğunda, “belirli süreli hizmet sözleşmesi” ve kararlaştırılmadığı takdirde ise, “belirsiz süreli hizmet sözleşmesi” söz konusudur.

( “Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini de korurlar.” (md. 11) )

Esasen, işverenin, kanundan doğan yükümlülüklerden kurtulmak için, işçiyi ardı ardına yenilenen süresi belirli hizmet akitleriyle çalıştırması halinde, bu durum uygulama ve öğretide “zincirleme hizmet akdi” olarak adlandırılmakta ve hizmet akdinin, başından beri süresi belirsiz hizmet akdi olarak kabul edilmesi suretiyle, işçinin hak kayıpları önlenmektedir. Sayın okuyucularımız, belirli süreli iş sözleşmelerinin kurulmasını haklı kılan nedenlerin başında belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olan nedenler gelir. Belirli süreli iş, sözleşmenin yapılması sırasında işin sona erme anının bilindiği veya öngörülebildiği işlerdir. Belirli süreli iş iki olasılık çerçevesinde ortaya çıkabilir. Öncelikle iş, işletme veya işyerinin faaliyet konusuna girmez. Genelde önceden mevcut aynı veya benzer nitelikte bir iş söz konusu değildir. İşin sonu önceden görülebilir niteliktedir ve iş periyodik olarak tekrarlanmaz. Bu niteliği ile iş geçici nitelik taşır ve bu nitelik belirli süreli iş sözleşmesinin kurulmasını haklı kılar. Örneğin işyerinde boya yapılması, bahçe düzenlemesi gibi. İkinci olasılıkta, işçinin göreceği iş bizzat işyeri veya işletmenin faaliyetini oluşturmakla birlikte, işyeri veya işletme geçici süreyle faaliyet gösterecektir. İşyerinin faaliyet süresinin geçici olması karşısında, işverenden, işe alınacak işçilerle belirsiz süreli iş sözleşmesi yapması beklenemez ve anılan durum belirli süreli iş sözleşmesinin kurulması için objektif haklı neden oluşturur.

Buna karşılık belirli süreli sözleşmenin zincirleme yapılmasında esaslı bir neden bulunuyorsa, sözleşmeler belirsiz süreliye dönüşmeyecek, belirli süreli olma özelliklerini koruyacaklardır. Örneğin bir yıllık süre için hastane yemek hizmetleri ihalesini alan X şirketinin, yeni ihalenin yapılmasından dolayı işin 2 aylık bir süre için uzatılması, yemek şirketi için esaslı bir neden olarak kabul edilecektir. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 11.4.2003tarihli 2002/20581E.,2003/6120K. Sayılı ilamında

”…Belirli süreli iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmesi için, birden çok kez yenilenmiş olması gerekir. Ancak, genel müdürün iş sözleşmesi; gerek kendisinin konumu ve gerekse işin niteliği karşısında, kaç kez yenilenmiş olursa olsun, belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmez ve ihbar tazminatının ödenmesi gerekmez.” Şeklindedir. Sözkonusu kararda Yargıtay 9.Hukuk Dairesi:

- Davacı genel müdürün, konumu ve yaptığı işin niteliği itibariyle, belirli sürelerle istihdamının mümkün bulunduğu;

- Belirli süreli iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşebilmesi için birden çok kez yenilenmesinin gerektiği;

- Ancak genel müdürün sözleşmesinin, kaç kez yenilenirse yenilensin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmeyeceği;

- Belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmediği için, ihbar tazminatı isteğinin yerinde olmadığı;

- Taraflar arasındaki sözleşmenin cezai şart ödenmesini içeren hükmü uyarınca cezai şarta karar verilmesinin zorunlu olduğu;

gerekçeleriyle, işin niteliği gereği belirli süreli hizmet akdinin belirsiz süreli hizmet akdine dönüşmeyeceği sonucuna ulaşmıştır.

Bu görüş, daha önceki Yargıtay kararlarındaki baskın görüşe uygundur. Nitekim, daha önceki dönemde Yüksek Mahkeme, özel okul öğretmenleriyle yasa (625 sayılı Yasa) gereğince belirli süreli (birer yıllık) yapılan iş sözleşmelerinin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmeyeceğini kesin bir dille ifade etmişti Şimdi de, üst düzey yönetim görevini üstlenmiş bir genel müdürle yapılacak belirli süreli iş sözleşmesinin, yenilense dahi, belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşmeyeceğini kabul etmektedir ki; bu belirleme, 4857 sayılı İş Kanunu’nun İş K. m. 11 anlamındaki “esaslı neden” kavramının kapsam ve içeriğini açıklığa kavuşturmaya yardımcı olabilecektir.

İş sözleşmesinin belirli- belirsiz veya kısmi süreli olması , bu sözleşmenin sona ermesi veya feshinde uygulanacak kuralların farklılık göstermesi bakımından önem arz etmektedir. Süresi belirli iş sözleşmelerinde, sürenin sona ermesi halinde iş sözleşmesi kendiliğinden sona erecektir.

( İş sözleşmesinin ne zaman biteceği önceden bilindiği için ihbar tazminatı ödenmesi söz konusu olmayacaktır. Bu durumda da, belirli sürenin dolmasından dolayı iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde işçinin ihbar ve/veya kıdem tazminatı talep etme hakkı olmayacağı uygulamada tartışmasız kabul edildiği gibi Yargıtay kararlarındaki yerleşik görüş de bu yöndedir. )

Tarafların anlaşmaları halinde, süresi belli sözleşmenin bitim tarihinden önce karşılıklı olarak feshedilebilmesi mümkündür. Ancak, bir anlaşma olmaksızın veya haklı bir nedene dayanmaksızın sürenin bitiminden önce yapılan tek taraflı fesihlerde tarafların tazminat isteme hakları saklıdır.

Kıdem tazminatı, hem belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçilere hem de belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçilere ödenebilmektedir. Ancak, belirli süreli iş sözleşmelerinde, sözleşmede belirlenen sürenin (ya da esaslı bir nedenle uzatılması halinde bu sürede) kendiliğinden son bulması halinde veya tarafların anlaşarak sözleşmeyi sona erdirmelerinde kıdem tazminatı ödenmez. Bu durumda da, belirli sürenin dolmasından dolayı iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde işçinin ihbar ve/veya kıdem tazminatı talep etme hakkı olmayacaktır. Esaslı bir neden olmaması halinde uzatılan sürenin sonunda iş sözleşmesi zincirleme hizmet akdine dönüşeceğinden işçi, İş Kanunu’ndan doğan kıdem tazminatını alabilecek, ancak, ihbar tazminatı alamayacaktır. Belirli süreli hizmet sözleşmesinin taraflarından biri, haklı bir nedenle iş ilişkisini sürdürmek istemiyorsa, daha önce saptanmış olan belirli sürenin geçmesini beklemek zorunda değildir. Haklı bir nedenin bulunması halinde, her zaman tek taraflı bir fesihle derhal sona erdirilebilir.

Haklı bir neden olmaksızın sözleşmeyi süresinin bitiminden önce feshedecek (davalı) işverenin cezai şart ödeyeceğine ilişkin bir hüküm (m. 8/b) bulunmaktadır. Yüksek Mahkeme, söz konusu hükme işaretle, Borçlar Kanunu m. l6l/son hükmü de dikkate alınmak suretiyle, cezai şart miktarının hüküm altına alınması gerektiğini belirtmektedir.

Diğer yandan, yasal iş güvencesinden kaçmak veya buna ilişkin yasa hükümlerini dolanmak endişesiyle belirli süreli iş sözleşmesine yönelecek işverenler bakımından, anılan kararın önemli bazı ipuçlarını taşıdığı söylenebilir. Buna göre de, “konumu” veya “işin mahiyeti” gereği belirli süreli iş sözleşmesi yapılması gerekmeyecek kişilerle, belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacaktır. Yapıldığı takdirde de, bunları hukuken, belirli süreli iş sözleşmesi niteliğinde değerlendirmek mümkün bulunmayacaktır. (Prof. Dr. Tankut Centel )

C- KISMİ SÜRELİ HİZMET AKDİ

4857 sayılı yasa ile yapılan düzenleme ile kısmi süreli çalışma Türk İş Hukuku’nda ilk kez tanımlanmıştır. Bu düzenlemeye göre, “İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir”. Haklı bir neden olmadıkça, kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan bir işçi ile tam süreli bir işçi arasında ayrım yapılamaz.

Ancak kısmi süreli çalışan bir işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre, çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir. Ayrıca kısmi süreli çalışma ile çalışan bir işçinin işyerinde niteliklerine uygun bir işin açık olması durumunda tam süreliye geçmesi mümkündür. Benzer şekilde tam süreli çalışan birinin de kısmi süreliye geçebilmesi de söz konusudur. (md. 13).

Bu düzenlemeye göre işveren bir haftada yirmi saat, on beş saat, otuz saat gibi çalışma saatlerine göre işçi çalıştırabilecektir. Böylece asgari ücretin dahi altında işçi çalıştırmak mümkün olacaktır. Yasa gerekçesinde; “Ülkemizde de sayıları gittikçe artan kısmi süreli çalışmaları teşvik etmek üzere, bu tür iş sözleşmesinin tanımı yapılmış… Avrupa Birliği’nde Konsey tarafından 97/81 sayılı yönerge ile yürürlüğe konulan sosyal tarafların meydana getirdikleri ‘Kısmi Süreli Çalışma Hakkında Çerçeve Anlaşması’nda belirtildiği üzere, bu anlaşmanın amacı “.. diğer yandan kısmi zamanlı çalışmanın gelişmesini serbest irade temelinde teşvik etmek ve işverenlerle işçilerin ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde çalışma sürelerinin esnek bir organizasyon çerçevesinde düzenlenmesine katkıda bulunmak.”

Örneğin işyerinde uygulanan tam süreli iş sözleşmesi için haftalık çalışma süresi kırk beş saat ise kısmi süreli çalışma için iki üç saat gibi daha az çalışma değil, hiç olmazsa tam sürenin üçte ikisinden daha az olan otuz saatin altında haftalık çalışma süresine göre istihdam edilen işçi kısmi süreli sözleşmeye göre istihdam edilen kimse olarak kabul edilecektir

D- ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMA

Çağrı üzerine çalışma ile ilgili getirilen düzenleme ilk kez 4857 sayılı yasa ile Türk İş Hukuku’nda yer almıştır. Yeni yasada, ” Yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrı üzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli bir iş sözleşmesidir. Hafta, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadar süreyle çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde, haftalık çalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır. Çağrı üzerine çalıştırılmak için belirlenen sürede işçi çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanır. İşçiden iş görme borcunu yerine getirmesini çağrı yoluyla talep hakkına sahip olan işveren, bu çağrıyı, aksi kararlaştırılmadıkça, işçinin çalışacağı zamandan en az dört gün önce yapmak zorundadır. Süreye uygun çağrı üzerine işçi iş görme edimini yerine getirmekle yükümlüdür. Sözleşmede günlük çalışma süresi kararlaştırılmamış ise, işveren her çağrıda işçiyi günde en az dört saat üst üste çalıştırmak zorundadır. Çağrı üzerine çalışma düzenlemesi ile işçi, haftada bir eve temizliğe gelen “temizlikçi kadın” durumundan öteye geçemeyecektir. Tabii ki, böyle bir iş ilişkisinde sigorta, sendika, iş güvencesi gibi diğer haklardan söz etmek mümkün olmayacaktır.

Sonuç olarak İş Hukukuna hizmet akdinin tarafların serbest iradelerinin yön vereceği ve çalışma hayatının esnekleştirilmesini amaçlayan sözleşme serbestisi ilkesi getirilmiştir. Böylece işçi ve işveren taraflar işin gereklerine göre farklı hizmet sözleşmeleri yapabilecektir.

Toplumsal adaletin sağlanmasında önemli bir yeri olan iş hukukunun işçi ve işveren arasındaki hassas dengeleri koruması ve adil olması dileğiyle.

Avukat Fadime YAZIRHAN

Mart 2005

Kaynakça :Türkiye Tekstil İşverenleri Sendikası Kasım 2004 Prof. Dr. Tankut Centel