İş hukukunun en önemli konularından birisi olan iş güvencesi, işçi ve işveren arasındaki iş ilişkisinin devamını sağlamayı amaçlar. Başta İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi olmak üzere Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi ve İLO(Uluslararası Çalışma Örgütü)’nun sözleşmelerinde de, iş güvencesi temel insan haklarından biri olarak yer almıştır. İLO’nun 158 sayılı sözleşmesini 1994 yılında onaylayan Türkiye, uluslar arası yükümlülükler altına girmesine rağmen, iş yasasının hizmet sözleşmelerinin feshine ilişkin maddelerinde uzun süre hiçbir değişiklik yapmamıştır. Avrupa Birliği’ne girişte Türkiye’nin yapması gereken reformlar arasında iş güvencesinin de olması bu konuda düzenlemeler yapmaya itmiştir.

İş Güvencesinin Kapsamı

Hemen belirtmek gerekir ki, yapılan bu düzenlemeler tüm işçileri kapsamamaktadır. İş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecek işçiler;

I. Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde,

II.En az altı ay kıdemi olan,

III. Belirsiz süreli hizmet akdiyle çalışan ve işveren vekili niteliğinde olmayan işçilerdir.

Dolayısıyla 6 aydan az kıdemi olanlar, otuzdan az işçi çalıştıran işyerlerinde çalışanlar, belirli süreli, kısmi süreli, deneme süreli v.b. hizmet akitleriyle çalışanlar ve işveren vekilleri iş güvencesinin kapsamı dışında tutulmuştur.

Düzenleme iş güvencesi kapsamını daraltması nedeniyle çok eleştirilmiştir. Çünkü Türkiye’de Faaliyet gösteren işyerlerinin %85-90’ı otuz ve altında işçi çalıştıran Küçük ve Orta Ölçekli İşletmelerden (KOBİ) oluşmaktadır. Aksi görüş ise, küçük işyerlerinde, işveren işçilerle yüz yüze çalıştığı için işe iade edilen işçiyle tekrar çalışmaya mecbur bırakılan işverenin, işyerinde disiplin sorunlarının yaşanacağını belirtmektedir. Ancak uygulamada, yasanın bu kapsamı daha da darıltılabilir. Yasanın yükümlülüklerinden kaçınmak için yapay şirketleşmeler ortaya çıkabileceği gibi, çok sayıda orta boy şirket 29 kişilik şirketlere bölünebilecektir. Öte yandan otuz kişi sınırı şirket bazında değil işyeri bazında uygulanacağı için yüzlerce işyerine ya da şubeye sahip pek çok büyük şirket bu yasanın kapsamı dışında kalabilecektir. Çünkü yasa, şirketin toplam çalışan sayısını değil her bir işyerinde çalışan işçi sayısını esas almaktadır. Böylece özellikle hizmet sektöründe faaliyet gösteren pek çok büyük şirket, kolaylıkla yasanın kapsamı dışında kalabilecektir.

İş güvencesinin sadece belersiz süreli hizmet akdiyle çalışanları kapsaması nedeniyle, belirli süreli, kısmi süreli (part-time) ve a-tipik hizmet sözleşmeleriyle işçi alımının yaygınlaşmasının önü açmıştır.

6 ay kıdem koşulu da , 6 aylık sürenin dolmasına yakın dönemlerde işçi çıkarmaların yoğunlaşması ihtimalini arttırmaktadır. Oysa, yasaya dayanak yapılan RLO sözleşmesi, iş güvencesini kural olarak hizmet akdi ile çalışan bütün işçiler için öngörmektedir.

Nitekim 158 sayılı İLO sözleşmesinde ‘Madde 2: Bu Sözleşme tüm ekonomik faaliyet alanlarına ve hizmet sözleşmesi ile istihdam olunanlara uygulanır.’ Demektedir. 30’un altında işçi çalıştıran işyerlerinin, iş güvencesi kapsamı dışında bırakılması Anayasa’nın eşitlik ilkesine ve Anayasa Mahkemesi’nin bu konudaki kararlarına aykırılık taşımaktadır. Anayasa Mahkemesi, 3320 sayılı ‘Konut Edindirme Yardımı’ ele 3417 sayılı ‘Tasarruf Teşvik Fonu’ ile ilgili yasaların 10’dan az işçi çalıştıran işyerlerinde uygulanmamasını Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmişti. Anayasa Mahkemesine göre böyle bir ayırım Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık taşımaktadır. (1996/20 sayılı karar).(1)

İş güvencesi düzenlemeleri, bütün bu özelliklerine rağmen işveren örgütlerinden büyük tepki almıştır. Oysa getirilen düzenlemeler, işçilere sadece geçersiz feshe karşı yargıya başvurma, işe geri dönme ya da bunun tazminatını alma hakkı tanımaktadır.

İş Akdinin Feshinde Geçerli Nedenler

İşveren öncelikle iş sözleşmesini önceki yasada olduğu gibi sebep göstermeksizin feshedemeyecektir. İşveren hizmet akdini feshederken geçerli bir nedene dayanacak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde yazılı olarak belirtecektir.

Bu, işçinin mahkemeye başvurulması halinde feshin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığının belirlenmesi açısından ispat kolaylığı sağlayacaktır. Şimdi fesih için geçerli nedenlerin neler olduğuna ayrıntılarıyla bakalım,

a) İşçinin yeterliliğinden kaynaklanan nedenler: ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma, beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe uyumda yetersizlik, sık sık hastalanma gibi durumlar işçinin yetersizliği olarak değerlendirilebilir.

b) İşçinin davranışlarından kaynaklanan sebepler; İş Yasası’nın 25. maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen sebepler niteliğinde olmamakla birlikte, işçinin hizmet akdine aykırı davranışları biçiminde tanımlanabilir. İşyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma, arkadaşlarından borç para isteme, arkadaşlının işverene karşı kışkırtma, işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirme, sık sık işe geç gelmek gibi haller sayılmaktadır.

c) İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerse ikiye ayrılmaktadır. Birincisi işyeri dışından kaynaklanan sebepler ikincisi de işyeri içinden kaynaklanan sebeplerdir.

İşyeri dışından kaynaklanan sebepler;

Sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış Pazar kaybı, hammadde sıkıntısı gibi nedenlerle işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesidir.

İşyeri içi sebepler ise;

Yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerlerinin bazı bölümlerinin kapatılmasıdır.

Bu gerekçelerin geçerli sayılabilmesi için ise, işverenin hizmet akdini sona erdirmeden önce, fazla çalışmaları kaldırması, çalışma sürelerini kısaltması, esnek çalışma şekillerini uygulaması beklenmektedir.

Eğer hizmet akdi, işçinin davranışları veya verimi ve ilgili bir nedenle feshediliyor ise, işçiye bu iddialara karşı ‘savunma hakkı’ verilmeden sözleşmesi feshedilemeyecektir.

Hizmet akdinin feshi için her ne kadar işçinin savunmasının alınması öngörülmüş ise de, uygulamada işverenlerin işçi savunma vermedi diye bir tutanak tutup, savunma hakkını ihlal etmesi mümkündür. Bu nedenle savunmanın işveren tarafından değil, idari bir birimci alınması daha yerinde olurdu.

Akdin Feshinde İtiraz ve Usulü

İş akdi feshedilen işçi ne yapacaktır?

İşçi iki gerekçeyle mahkemeye başvurabilecektir.

a. İşveren fesih bildiriminde bir sebep göstermemiş ise,

b. İşçi, işveren tarafından gösterilen sebebin geçerli olmadığın inancındaysa,

Feshin geçersizliği iddiasıyla mahkemeden işe iade talep edebilir. İşçi fesih bildirimi belgesini aldığı tarihten itibaren 1 ay içinde feshin geçersizliğinin tespitini iş mahkemesinden isteyebilir. Davanın seri muhakeme usulüne göre mahkemece 2 ayda sonuçlandırılması ve kararın temyizi halinde Yargıtay’ca 1 ayda kesin karara bağlanacağı öngörülmüştür. Yargılamanın hızlandırılmasına ilişkin bu düzenleme de ne yazık ki yazılı metinde kalacak, uygulanabilirliği olmayacaktır.

Dava işçinin lehine sonuçlandığı takdirde iki olasılık söz konusudur.

İşçi mahkemenin işe iade kararı vermesinden itibaren 10 işgünü içinde işverene başvurabilir. İşveren de, ya bir ay içinde işçiyi işe başlatacak ya da tazminat ödemek zorunda kalacaktır.

İşçi kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 1 işgünü içinde işe başlamak için işverene başvurmak zorundadır. İşçi bu sürede işverene başvurup işe başlama iradesini açıklamadığı takdirde yargı kararına rağmen işverenin feshi geçerli sayılacaktır.

Görüldüğü gibi, iş güvencesine yönelik düzenlemelerin işten çıkarmaları tümüyle ortadan kaldırıcı bir yanı yoktur. Bu düzenlemeler daha ziyade hizmet akdinin feshini geçerli bir nedene dayanarak yapmayı öngörmektedir.

Toplu İşten Çıkarma Ve İşyeri Temsilciliği

Yasa gereği işverenin toplu işçi çıkarması ekonomik, teknolojik, yapısal vb. işletme, işyeri ve işin gerekleri sonucu gerçekleşebilecektir. Ancak sadece 30’dan fazla işçi çıkarmak isteyen işveren, böyle bir niyeti olduğunu en az otuz gün öncesinden sebepleri ile birlikte yazılı olarak işyeri sendika temsilcilerine veya işçi temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumu’na bildirmek ve bu bildirimde toplu işçi çıkarma ile ilgili ayrıntılı bilgi vermek zorundadır. Bildirimden sonra yapılacak toplantıda çıkarılacak işçi sayısının azaltılması, çıkarmanın işçiler üzerindeki etkisinin en aza indirilmesi v.b. konular tartışıldıktan sonra toplantı tutanağının düzenlenmesi ile yetinilmesi toplu işçi çıkarmayı maalesef engelleyemeyecektir.(2)

İş hukukumuza işyeri temsilciliği müessesi getirimleştir. Örgütlülüğün olmadığı işyerlerinde işçi temsilciliklerinin nasıl belirleneceği doğrusu merek konusudur.

Esnek çalışma ve İş Güvencesi

İş yasası, esnek çalışmanın yasal dayanağını oluşturmuş ve sözleşme türlerinin sayısını artırmıştır. Kısmi zamanlı (part-time), çağrı üzerine ve deneme süreli çalışmalar yanında taraflara başka türde sözleşmeler yapılabilme imkanı da getirilmiştir.

İş güvencesi düzenlemeleri belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile çalışanları kapsadığından, belirli süreli iş sözleşmesi, kısmi süreli sözleşme vs, ile çalışanlar bu düzenlemeden yararlanamayacaklardır. Nitekim, İş Yasasında öngörülen esnek çalışma biçimleri ve özel istihdam bürolarının kurulması iş güvencesi düzenlemelerini hükümsüz kamlıktadır.

Özel istihdam büroları, yasada ödünç iş ilişkisi genel başlığı altında ele alınıyor.

Ödünç iş ilişkisi, iki biçimde kurulabiliyor. Birincisi işveren, işçisini bir başka işverene geçici olarak veriyor. İşçi, geçici olarak başka bir işverene bağlı olarak çalışıyor. İkinci biçim ise ödünç iş ilişkisinin mesleki bir faaliyet olarak yürütülmesi, yani özel istihdam büroları kurulması yoluyla mümkün oluyor. Bu bürolar sözleşme yaptıkları işçiler, isteyen işverenlere vererek gelir elde edebiliyorlar. Dolayısıyla işverenler, bu bürolar aracılığıyla istedikleri vasıf ve sayıda işçiyi, ihtiyaç olduğunda işe alacak, ihtiyacı ortadan kalktığında, istihdam bürosuna geri gönderecektir. Ödünç alan işveren, işçi ile sözleşme yapmayacak, onun işvereniyle sözleşme yapacaktır. Ödünç işçi veren işveren, ödünç verme süresi bittikten 3 ay sonra işçinin sözleşmesini sebep göstermeksizin feshedebilecek, yani işçi iş güvencesi hükümlerinden faydalanamayacaktır.

İş Güvencesi Hükümleri kapsamında İşletmelerde Alınması Gereken Tedbirler

Yasa insan kaynaklarının stratejik önemini artırmıştır. Bu nedenle 30’un üzerinde işçi çalıştıran şirketlerin personel yönetimi, personel kayıtları ve insan kaynakları süreçlerinin yasaya göre kurulması ve yönetim uygulamalarının eksiksiz yapılması, söz konusu yasanın işverene getirdiği ağır koşullar nedeniyle önem arz etmektedir. İş güvencesi hükümleri karşısında şirket içi mekanizmaların çalışma biçimine hukuki ihtiyaçlar paralelinde kısaca işaret etmek istiyorum.

Yasal düzenleme işverene iş akdinin feshinde geçerli bir sebebe dayanma ve yazılı ispat yükü getirdiği için, her işçi için şahsi sicil dosyası tutulmalı ve performans değerlendirmeleri, işçinin veremsiz çalışması, geç gelmeleri ve davranışlarından kaynaklı işçiye yapılan yazılı uyarılar bu sicil dosyasında saklanmalıdır.

İşletmenin verimliliğinde insan kaynaklarının artan önemi, biz hukukçuların dışında İnsan Kaynakları Danışmanlığının sunduğu hizmetlerden de yararlanarak şirketlerin yeniden yapılanmaları profesyonel çalışmanın gerekliliği haline gelmiştir. Temel olarak aşağıda değindiğimiz konuda işletmeler yeniden yapılanmaya gitmelidir.

I-Performans Yönetimi: İşyerinde har kademeyi kapsayacak şekilde çalışan her personelin tam olarak neden sorumlu olacağının belirlenmesi (iş tanımının yapılması), buna bağlı olarak görev ve sorumluluklarına göre tasarlanmış performans değerlendirmelerinin kayıt altında tutulması ve bu sonuçların personele tebliğ edilmesi, hukuki bir zorunluluktur. Çalışanların performanslarını takip etmek ve buna paralel olarak ücret ve prim sistemini oluşturmak, performanslarını artıracak eğitim ve gelişim programlarını sunmak, hem çalışanların mesleki gelişimini takip etmek hem de şirketin gelecekteki yöneticilerin yetiştirmek, açısından yürütülmesi gereken çalışmalardır.

Yeni İş Kanunu ile birlikte, şirketlerin performans değerlendirme sistemine verdikleri önemde de bir artış olduğu görülmektedir. Kanın, çalışanın işten çıkarılmasında geçerli bir sebep gösterilmesini zorunlu kılıyor. Bu da çalışanların performanslarının etkin bir şekilde değerlendirilmesini ve kayıt altına alınmasını gerektirmektedir.

II- Eğitim: Çalışanların iş ve mesleki yetkinliklerinin geliştirilmesi, işletme ve davranış eğitimlerinin her görevdeki çalışan için verilmesi, bunların kayıt altına alınması ve eğitim sonuçlarının personele tebliğ edilerek şahsi sicil dosyasında saklanması gerekecektir.

III- Kadro Planlaması: Öncelikle şirketin işe alma, seçme ve yerleştirme sürecinin düzgün bir şekilde yapılandırılması gerekir. Bu da işletmede istihdam edilmesi gereken personelin sayı ve çalışma süresinin planlanarak hareket edilmesini gerektirir.

IV- İş Akitleri: Hizmet sözleşmelerinin, süreli, süresiz, part-time ve mevsimlik ihtiyaçlara göre içeriğinin yasayla uyumlu hale getirilmesi gerekeceği gibi ayrıca işyeri personel yönetmeliklerinin ve çalışma ilkelerinin oluşturulması da gerekecektir.

Yeni İş Kanunu ile getirilen yeni çalışma biçimlerinde sosyal sigorta uygulamasının nasıl olacağı konusunda 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası kanununda önemli boşluklar bulunmaktadır.

Aynı şekilde iş güvencesi hükümleri kapsamında mahkemece işe iade kararı verilen işçiye çalıştırılmadığı dönem için ödenmesi gerekin 4 aylık ücret vs. alacağından sigorta primi kesilecek midir? Bu durumda işçiye bu dönemde işsizlik ödeneği de ödenmişse bu çelişki nasıl giderilecektir?

Zira işsizlik ödeneği almakta olan bir kimsenin gelir getirici bir işte çalışmaması gerekir (447 s.k. Md. 52/b). Aksi halde ödenek kesilir ve Türkiye İş Kurumuna iadesi gerekir. Bu çelişkiyle ilgili bir çözünün en kısa zamanda yapılmasını diliyoruz.

Av. Fadime YAZIRHAN

Eylül 2004

Dipnot:

1-www.kristalis.org.tr/işgüvencesi

2-www.huhuhcu.com –Av.Erol Özcan